Pekka Korpivaara ESITYS
Kouvola 7.11.2017
Viite 1: Laki julkisista
hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 1397/2016 (1.1.2017-)
Viite 2: Kymijoen Työterveys Oy:n osakassopimuksen
luonnos 010917
Viite 3: Kouvolan kaupungin hankintaohje
Kouvolan ei tule ostaa Kymijoen Työterveyden osaketta
Esitän, että Kouvolan
kaupungin johto ohjeistaa edustajansa siten, että Kouvola pidättäytyy Kymijoen
Työterveys Oy:n osakkeen ostamisesta.
Kouvolan kaupunki on
ostamassa yhtä osaketta Kymijoen Työterveys Oy:ltä tarkoituksenaan kiertää hankintalakia.
Asiaa on käsitelty 9.10.2017 konsernijaostossa, jonka päätöksen mukaan Kouvolan
hankkii yhden osakkeen ko. yhtiöltä välttääkseen kilpailutuksen ja kiertääkseen
hankintalakia.
Kymijoen Työterveyden liikelaitos
on tuottanut Kouvolan kaupungille työterveyspalveluja vuodesta 2012 lähtien.
Liikelaitosta on sen perustamistaustasta johtuen käsitelty sidosyksikkönä,
jolta tehtäviin hankintoihin ei hankintalakia ole sovellettu. Kouvolan kaupunki
on hankkinut Kymijoen Työterveys liikelaitokselta palvelut tähän mennessä
kumppanuussopimuksella suorahankintana. Hankintalain mukainen suorahankinta
kilpailuttamisvelvollisuuden poikkeuksena ei sovellu enää vuonna 2017, sillä
liikelaitos lopetettiin ja sen tilalle Kotka perusti oman yhtiön Kymijoen
Työterveys Oy:n, joka ei ole Kouvolan kaupunkiin nähden sidosyksikköasemassa.
Tämän esityksen tarkoituksena on
selvittää, mikä on hankintalainsäädännön mukainen, Kouvolan kaupungin
hankintaohjeen sekä samanaikaisesti Kouvolan kaupungin kannalta edullisin tapa
hankkia työterveyspalveluja.
Kymijoen
työterveys Oy:n sidosyksikköaseman edellytykset
Suunnitellut työterveyspalvelujen
ostot kuuluvat hankintalain soveltamisalaan, joten ne pitää kilpailuttaa
hankintalain edellyttämällä tavalla. Lähtökohtaisesti myös
sidosyksikköhankinnat täyttävät hankinnan määritelmän. Hankintayksikön ei
kuitenkaan tarvitse kilpailuttaa hankintoja sellaiselta omaan organisaatioonsa
kuulumattomalta, muodollisesti itsenäiseltä yksiköltä, joka tosiasiassa
palvelee hankintayksikön omaa toimintaa ja on hankintayksikön määräysvallassa
(in house -yhtiö).
Hankintalain 10 §:n mukaan
hankintalakia ei sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee siitä
muodollisesti erilliseltä ja päätöksenteon kannalta itsenäiseltä yksiköltä, jos hankintayksikkö yksin tai yhdessä
muiden hankintayksiköiden kanssa valvoo yksikköä samalla tavoin kuin se valvoo
omia toimipaikkojaan ja jos yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden
hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on (”lähes talonsisäinen
hankinta”, sidosyksikkö).
Poikkeuksia kilpailuttamisvelvollisuudesta tulkitaan suppeasti.
Mikäli poikkeukseen vedotaan, on samalla kyettävä näyttämään toteen se, että
poikkeuksen edellyttämät olosuhteet täyttyvät.
Valvontavallan
merkityksestä
Sidosyksiköllä tarkoitetaan
oikeushenkilöä, joka ei kuulu hankintayksikön organisaatioon, vaan on siitä
muodollisesti itsenäinen yksikkö. Sidosyksikkö on kuitenkin hankintayksikön
määräysvallassa, mikä tekee siitä tosiasiassa epäitsenäisen toimijan hankintayksikköön
nähden. Hankintayksikkö siis valvoo yksin tai yhdessä muiden
hankintayksiköiden kanssa myyjänä toimivaa sidosyksikköä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan.
Valvontavallan yhtenä
ilmentymänä pidetään sitä, että hankintayksikkö omistaa sidosyksiköstä osake-enemmistön,
sillä on äänten enemmistö tai oikeus nimittää enemmistö yhtiön hallintoelinten
jäsenistä. EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että tämä ei
kuitenkaan vielä yksin riitä.
Valvontavalta merkitsee sitä,
että hankintayksiköllä tulee olla mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti
sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin sekä kaikkiin päätöksiin. Toisin sanoen
erillisenä sidosyksikkönä toimiva yksikkö on tosiasiallisesti hankintayksikön
”hallinnon instrumentti ja tekninen toteuttaja”. Valvonnan luonnetta
yksittäistapauksessa arvioitaessa on otettava huomioon sekä olosuhteet että
lainsäädäntö.
Sidosyksikkö voi olla useamman
viranomaisen/kunnan omistama. Myös yhteisesti toteutettu valvonta voi olla
tosiasiallista ja tehokasta. Kollegiaalisen elimen osalta ei ole merkitystä
sillä, minkälaista menettelyä päätöksenteossa noudatetaan, ja turvaudutaanko
siinä esimerkiksi enemmistöpäätösten tekemiseen.
Valvontavallan osalta voidaan
todeta, että Kouvolan kaupunki vaatii (konsernijaoston päätös 9.10.2017), että
Kouvolan tulisi saada nimittää Kymijoen Työterveys Oy:n hallitukseen yksi jäsen
kuudesta. Osakassopimuksen mukaan Kotkalla säilyisi aina hallituksessa
enemmistö kaikkiin päätöksiin sekä puheenjohtajuus. Lisäksi yhtiökokouksessa
Kotkan äänivalta olisi, mikäli kaikki Kymenlaakson kunnat lähtevät ostamaan
yhden osakkeen, vähintään 97,5%. Kouvola ei voi tuolla järjestelyllä oikeasti
vaikuttaa lainkaan yhtiön strategisiin ratkaisuihin vastoin Kotkan kantaa. Eli
valvontavalta puuttuu ja tämäkään ei täytä In house -yhtiöltä edellytettävää
mahdollisuutta vaikuttaa yhtiön tavoitteisiin ja strategiaan. Yhtiö ei tässä
mielessä täytä EU:n lainsäädännön mukaista sidosyksikön vaatimusta. Osakejärjestely
on siis tältäkin osin EU:n velvoittavan lainsäädännön vastainen.
Hallituksen esityksen
perustelujen (HE 50/2006 vp.) mukaisesti tätä ei voida pitää osoituksena siitä,
että valvonta yhtiön päätöksiin nähden on tosiasiallista.
On todennäköistä, että tosiasiallisen ja tehokkaan valvontavallan osoittamiseksi
kaupunki tarvitsisi myös muita mekanismeja, jotka puuttuvat osakassopimuksesta
(sen luonnoksesta).
Sidosyksikön toisena
määritelmällisenä ehtona on se, ettei sidosyksikkö juurikaan toimi
markkinoilla. Myyjän tulee harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden
hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Oikeushenkilön
toiminta kohdistuu pääosin sen omistaviin hankintayksiköihin, kun kaikella
muulla toiminnalla on vain toisarvoinen merkitys. Pääosa toiminnasta on
tarkoittanut oikeuskäytännön mukaan noin 90 % toiminnasta.
Uusi hankintadirektiivi on pantu
kansallisesti täytäntöön. Euroopan unionin
hankintadirektiivien voimaansaattamisaika on päättynyt ja direktiivien
välittömiä oikeusvaikutuksia koskevia kohtia on tullut soveltaa 18.4.2016 alkaen.
Direktiivi on pantu täytäntöön hankintalain kokonaisuudistuksella 2017.
Uudessa, vuoden 2017 alusta voimaan tulleessa hankintalaissa rajoitettiin
sidosyksiköiden markkinoille myyntiä vielä huomattavasti hankintadirektiiviä ja
aiempaa hankintalakia suppeammaksi. Siinä määrätään, että sidosyksikkö voi
harjoittaa enintään viiden prosentin ja enintään 500 000 euron osuuden
liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden
määräysvallassa se on. Kun hankintalaki edellyttää sidosyksikön markkinoille
myynnin pysymistä sekä prosentti-, että euromääräisissä rajoissa, voi Kymijoen
Työterveys Oy myydä palvelujaan markkinoille korkeintaan 500.000 euron arvosta
vuodessa, yhtiön liikevaihdon kehityksestä riippumatta.
Hankintalain siirtymäsäännökset antavat sidosyksiköille kohtuullisen ajan
sopeutua uusiin, tiukentuneisiin sidosyksikkörajoihin. Sosiaali- ja
terveyspalvelujen alalla toimivien sidosyksiköiden on noudatettava uusia
prosentti- ja eurorajoja viimeistään vuoden 2022 alusta lukien. Kouvolan
kaupungin tulee päätöksenteossaan huomioida tiukentunut sidosyksikkösääntely,
ja huolehtia siitä, että sen mahdollisten sidosyksiköiden markkinoille myynti
asettuu sallittuihin rajoihin viimeistään siirtymäkauden loppuun mennessä. Suunniteltu
osakkeen osto ei anna siihen vähimmässäkään määrin mahdollisuutta.
Toiminnan suuntautumisen
arvioinnissa on otettava huomioon kaikki tapauksen olosuhteet, muun ohella
yksikön toimiala ja toimialue. Sidosyksikön muoto oikeushenkilönä (esim.
yhtiömuoto) voi EU-tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan joissain tilanteissa
olla yksi osoitus omistajien toiminnan tarkoituksesta (esim.
markkinasuuntautumisesta).
Oikeushenkilön muoto ei kuitenkaan ole ratkaiseva
tekijä sidosyksikköasemaa arvioitaessa.
Mikäli toimialue kattaa
esimerkiksi vain valvontavallassa
olevien kuntien alueen ja yksikkö tuottaa palveluja vain kuntien tarpeisiin, ei toimintaa pidetä markkinoille
suuntautumisena. Kymijoen Työterveys oy:llä on noin 1500 asiakasyritystä ja
yrittäjää kaikilta toimialoilta ja erikokoisista yrityksistä. Tässäkin
suhteessa Kymijoen Työterveyden toimintaa voidaan pitää nimenomaan markkinoille
suuntautuvana yrityksenä. Lisäksi yhtiön määräävä asema on ongelma, koska yhtiö
on Kymenlaaksossa markkinajohtaja työterveyspalvelujen myynnissä.
Oikeushenkilön lisääntyvä
voitontavoittelun pyrkimys ja toiminnan mahdollinen laajentuminen
alkuperäisestä tarkoituksesta myös palveluiden tuottamiseen viittaavat
puolestaan siihen, että vaadittu valvonta- ja määräysvalta kapenee. Tämä tulee
ilmi siitä, että Kymijoen Työterveys Oy mainostaa suuntautuvansa yhä enemmin yksityiselle
sektorille. Yrityksen nettisivuilla kerrotaan, että ”Kehitämme jatkuvasti
palveluitamme muuttuvan työelämän tarpeiden mukaisesti. Olemme mukana useissa
valtakunnallisissa työterveyspalveluiden kehittämisryhmissä ja haluamme toimia
edelläkävijöinä uusien palvelumuotojen kehittämisessä ja käyttöön ottamisessa.”
Toimintaa, joka on otettava
huomioon silloin, kun oikeushenkilö on useiden julkisyhteisöjen omistuksessa,
on se toiminta, jota kyseinen yritys harjoittaa kaikkien näiden
julkisyhteisöjen kanssa kokonaisuutena. Nykyisellään yhtiö myy reilusti yli 10
% palveluista kolmansille tahoille, minkä johdosta sidosyksikköasemaa ei
nykyisen sääntelyn perusteella ole. Tämän muodostamiseksi Kouvolan kaupungille
halutaan käytännössä antaa yksi osake.
Loppupäätelmä
1. Kymijoen Työterveys Oy ei osakkeen oston
jälkeenkään tule täyttämään sidosyksikköä koskevia vaatimuksia.
2. Yhden osakkeen myynti muille kaupungeille
(Kouvola, Hamina, Pyhtää, Miehikkälä, Virolahti) ei tosiasiallisesti tee
Kymijoen Työterveydestä In house -yhtiötä. Tämä vaihtoehto ei siis tarjoa
ratkaisua käsillä olevassa tilanteessa.
3. Osakkeen hinta ei vastaan yhtiön arvoa ja on
osoituksena siitä, että kyseessä ei ole todellinen osakekauppa.
4. Hankintalain pääsääntö on hankintojen
kilpailuttamisvelvollisuus, ja poikkeuksia siitä tulkitaan ahtaasti. Erilaiset näennäisjärjestelyt
tulkitaan keinotekoisena hankintasäännösten kiertämiseen tähtäävänä
järjestelynä.
5. Mikäli kaupunki olisi perustettavan yhtiön ainoa
omistaja, tulisi tämäkin omistussuhde tarkasteltavaksi kokonaisuutena.
EU-tuomioistuimen oikeuskäytännöstä käy ilmi, että jopa hankintasopimuksen
tekemisen jälkeenkin on vielä otettu arvioitavaksi hankintayksikössä
tapahtuneita keinotekoisiksi katsottavia järjestelyjä. Asiassa C- 29/04,
komissio vastaan Itävalta, hankintaviranomainen teki hankintasopimuksen
sidosyksikkönsä kanssa. Silti se katsottiin keinotekoiseksi järjestelyksi,
jonka tarkoituksena oli EU:n sääntöjen, erityisesti kilpailuttamisvelvoitteen
kiertäminen.
6. Kouvolan konsernijaosto esittää tekemässään
päätöksessä 9.10.2017, että Kouvolan kaupunki hankkii yhden osakkeen. Voidaan suoraan todeta, että Kymijoen
Työterveyden osakkeen myyntitarjous perustuu pelkästään In house
-tarkoituksessa kilpailuttamisvelvoitteen kiertämiseksi.
7. Suunniteltua osakejärjestelyä ei voi eikä ole
edes perusteltu millään muulla syyllä tai perusteella kuin hankintasäännösten
kiertämisellä. Tämä asia tulee ilmi konsernijaoston perusteluista. Järjestely
on yksiselitteisesti laiton, mikäli yhtiön yhden osakkeen hankintaa ei voida
muualla ja kestävällä tavalla ja objektiivisesti perustella kuin hankintalain
kiertämisellä. Tätä hankintaa ei voida perustella edes
tarkoituksenmukaisuudella, kun ainoana tavoitteena tällä päätöksellä on luoda
In house -asema Kymijoen Työterveys Oy:lle.
8. Kymijoen
Työterveys Oy:n ongelmakohtana on myös
toiminnan suuntautuminen kilpailluille markkinoille.
9.
Kouvolan kaupungin hankintaohje, hyväksytty
kaupunginhallituksen päätöksellä 12.12.2011 § 395, määrittelee säännöt ja
periaatteet kaupungin hankinnoille. Konsernijaoston 9.10.2017 tekemä päätös on
vastoin Kouvolan kaupungin hankintaohjetta. Se on siis laiton päätös nykyisen
hankintasäännön mukaan.
10.
Kouvolan kaupungin hankintaohjetta on
velvollinen noudattamaan kaikki kunnan toimielimet sekä kaupungin ja
kaupunkikonserniin kuuluvat hankintayksiköt hankinnoissaan.
11.
Kouvolan hankintaohjeessa kohdassa 1.2 Yleiset
hankintaperiaatteet, määritellään hankinnan periaatteet. Hankintaohje
määräyksien mukaan ”Hankinnat on suoritettava taloudellisesti ja tarkoituksenmukaisesti.
Hankinnoissa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.
Hankinnoissa on noudatettava hankinnan suuruudesta riippumatta avoimuuden,
tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden periaatteita ”. Tässä kohdassa hankintalain
kiertäminen ns. In house -menettelyllä ei ole Kouvolan hankintaohjeen mukainen
ja päätös on siten hankintaohjeen vastainen.
12.
Nyt ostoa on perusteltu sillä, että hankinta on
suuri, eikä siten ole tarkoituksen mukaista kilpailuttaa hankintaa. Väite on
koominen, sillä juuri isot hankinnat kannattaa ja pitää kilpailuttaa
hankintalain mukaan. Kun työterveyshuoltopalveluja on vieläpä saatavissa
erittäin laajasti markkinoilta, on niiden hankinnoissa keskimääräistä helpompi
hyödyntää kilpailuetuja ja siten saavuttaa kunnalle säästöjä, samoin kun
palvelun käyttäjille parempia palveluja.
13.
Yksi ongelma on vielä siinä, että yhtiöllä on jo
nyt määräävä kilpailuasema Kymenlaaksossa työterveysmarkkinoilla. Koska
Kymijoen Työterveys Oy:n ei tarvitse kilpailuttaa suurimpia asiakkaitaan, on
mahdollista, että yritys käyttää asemaansa väärin. Määräävää markkina-asemaa
tai sen saavuttamista ei ole kielletty laissa. Vain määräävän markkina-aseman
väärinkäyttö on kiellettyä.
14.
Määräävässä markkina-asemassa oleva yritys
ei saa periä hyödykkeistään kohtuuttoman korkeita hintoja. Koska
yhtiön ei tarvitse kilpailuttaa isoa osaa asiakkaistaan (in house) on mahdollista,
että yhtiö pitää yllä kohtuuttoman korkeaa hintatasoa omistajilleen (Kouvolan
kaupunki) ja kilpailee eri hinnoilla yksityisten palveluntarjoajien kanssa. Hintasyrjinnällä
määräävän markkina-aseman väärinkäyttötapana tarkoitetaan asiakkaiden
kohtelemista toisistaan poikkeavalla tavalla ilman kustannusperusteista
tai kilpailuoikeudellisesti hyväksyttävää syytä. Kymijoen
Työterveyden hinnat ovat nousseet merkittävästi siitä, mitä ne olivat vuosi
sitten liikelaitoksen aikana.
15.
Vaikka menettelyä ei katsottaisi määräävän
markkina-aseman väärinkäytöksi, se saattaisi olla kilpailun tasapuolisuutta
julkisen ja yksityisen elinkeinotoiminnan välillä turvaavien, kilpailulain 4 a
luvun säännösten vastaista. Niissä kielletään kuntaa tai sen määräysvaltaan
kuuluvaa yksikköä soveltamasta taloudellisessa toiminnassaan sellaista
menettelyä tai toiminnan rakennetta, joka tavaroiden tai palveluiden
tarjonnassa vääristää tai on omiaan vääristämään terveen ja toimivan kilpailun
edellytyksiä markkinoilla, estää tai on omiaan estämään terveen ja toimivan
taloudellisen kilpailun syntymistä tai kehittymistä taikka on ristiriidassa
kuntalain (365/1995) 66 a §:ssä säädetyn markkinaperusteisen hinnoittelun
vaatimuksen kanssa.
16.
Kymijoen Työterveys Oy:n toiminta markkinoilla
voi herkästi olla omiaan vääristämään terveen ja toimivan kilpailun
edellytyksiä. Se saa omistajiinsa suuntautuvan kilpailuttamattoman
palvelumyynnin kautta volyymietuja, ja se voine hyödyntää toiminnassaan
verovaroin kustannettua infraa ja resursseja (Kouvolan kaupungin yhtiölle
luovuttamat laitteistot ja henkilöstö 2012). Markkinoille suuntautuvassa
myynnissä sillä on siten monia epäreiluja kilpailuetuja yksityisiin verrattuna.
Palveluiden markkinaperusteiseen hinnoitteluun on kiinnitettävä erityistä
huomioita.
17.
Moraalisesti ja eettisesti päätös kiertää
hankintalakia ostamalla yksi osake Kymijoen Työterveydestä on suoraan
verrannollinen siihen, että Kouvolan kaupunki perustaisi veroparatiisiyhtiön
Caymansaarille. Veroparatiisiyhtiön omistaminen tai perustaminen ei ole
laitonta, mutta moraalisesti tuomittavaa. Kymijoen Työterveyden osakkeen
ostaminen on sen lisäksi laitonta ja moraalisesti täysin tuomittavaa.
18.
Kouvolan kaupungin viimeisimmän
elinkeino-ohjelman visio on: ”Vuonna 2020 Kouvola on elinvoimainen ja
luonnollinen kasvukeskus, jossa on hyvät edellytykset yrittämiselle.”.
Elinkeinoelämän keskusliiton vuoden 2015 Kuntaranking-mittauksessa Kouvolan
seutu sijoittui kaikista Suomen 25 seutukunnasta sijalle 22 eli neljänneksi
viimeiseksi. Yritysilmasto kunnissa tilastossa Kouvolan oli sijalla 44,
kaikkiaan 50 kunnasta. Kouvolan kaupungin ei tule toiminnallaan vaikeuttaa
alueensa yritysten toimintaedellytyksiä tai estä vireää kilpailua. Kymijoen
Työterveys Oy on epäreilu kilpailija alueen yksityisille työterveyshuollon
tarjoajille. Näiden yritysten lisäksi Kouvolan suunnitellut toimet ovat
merkittävä imagohaitta myös muulle yritysilmapiirille.
19.
Olisikin kaikkien kouvolalaisten etu, että
kaupunki kilpailuttaisi tarvitsemansa palveluhankinnat jatkossa hankintalain
mukaan eikä lähtisi kikkailemaan ja kiertämään lakia. Itse en hyväksynyt
kaupunginhallituksessa ollessani In house -yhtiöillä kikkailua enkä halua, että
nykyinenkään hallitus siihen syyllistyisi.
Lopuksi on vielä syytä korostaa,
että täysin riippumatta siitä, sallivatko hankintalain sidosyksikkösäännökset,
kaupungin hankintaohjeet taikka kilpailulain määräävää markkina-asemaa tai
kilpailuneutraliteetin turvaamista koskevat säännökset ehdotetun menettelyn,
siitä on syytä pidättäytyä kaupungin oman edun vuoksi. Kouvolan kaupungin ei
tietenkään tule tehdä itsensä tai veronmaksajiensa kannalta epäedullisia
sopimuksia, ei vaikka sääntely sellaisen sallisi, tai vaikka sillä voitaisiin
välttää kilpailuttamisen aiheuttamaa hallinnollista taakkaa.
Pekka Korpivaara
Tarkastuslautakunnan puheenjohtaja
Kaupunginvaltuutettu kok.
puh. 050 4141 973
JAKELU Kaupunginjohtaja
Marita Toikka, Kouvolan kaupunki
Strategiajohtaja
Jyrki Harjula, Kouvolan kaupunki
Talous- ja rahoitusjohtaja Tuukka
Forsell, Kouvolan kaupunki
Hallintojohtaja Katja
Tommiska, Kouvolan kaupunki
Kouvolan kaupunginvaltuusto
Kouvolan tarkastuslautakunta
TIEDOKSI: Jyri
Häkämies,
Elinkeinoelämän keskusliiton
toimitusjohtaja
Jukka
Lehtonen, Asiantuntija, Elinkeinoelämän keskusliitto EK
Tapio Määttä, OTT, Oikeustieteiden laitoksen
johtaja Joensuun Yliopisto
Harri Lehto, varatuomari, Kouvola
Valtteri Virtanen, Apulaisjohtaja,
yksikön päällikkö, Kilpailu- ja kuluttajavirasto